O Plenário retomou julgamento de dois habeas corpus, afetados pela 2ª Turma, nos quais se questiona a proibição de liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, a presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes — v. Informativos 598 e 599. Inicialmente, por maioria, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de que não fosse admitido o cômputo do voto prolatado pelo Min. Eros Grau na sessão de julgamento da 2ª Turma. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente. No mérito, o relator deferiu o writ. Consignou, primeiro, que a decisão que denegara o pedido de liberdade provisória não encontraria respaldo em circunstância concreta ou nos requisitos cautelares do art. 312 do CPP. Ao revés, estaria amparada apenas na vedação legal abstrata à liberdade provisória contida no preceito questionado. Em seqüência, o Min. Joaquim Barbosa mencionou que o STF já decidira que nem mesmo a condenação em dois graus de jurisdição autorizaria a expedição de mandado de prisão, a qual dependeria do reconhecimento dos pressupostos cautelares pelo juiz ou do trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, se o Poder Judiciário não poderia, depois de ampla cognição e apreciação dos fatos e provas, determinar a custódia do condenado mesmo considerando que os recursos excepcionais têm efeito meramente devolutivo, com muito menos razão uma decisão sumária, como a da prisão em flagrante, poderia escapar à obrigatoriedade de fundamentação tendo em conta o caso concreto e os requisitos cautelares. Asseverou que a segregação de ofício ofenderia os direitos constitucionais de motivação das decisões judiciais, motivação esta que não poderia ser feita em abstrato, e de acesso ao Judiciário, haja vista que o art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria a possibilidade de examinar a existência de lesão ao direito do jurisdicionado, obrigando a Justiça a manter preso o acusado em situação de flagrante. Salientou, ademais, que este Tribunal já se manifestara contrariamente à prisão ex lege.
Considerou que a proibição de fiança estabelecida na norma constitucional não poderia ser confundida com vedação à liberdade provisória, porquanto seriam institutos diversos. Aquela seria fixada independentemente da apreciação dos pressupostos cautelares (CPP, art. 322) e, no caso dos crimes hediondos, a própria Constituição impediria que a autoridade policial e o juiz a arbitrassem. Dessa forma, dispensável a previsão legal acerca da fiança. Enfatizou que a Constituição não estabeleceria a impossibilidade de concessão da liberdade provisória aos presos em flagrante por crimes hediondos, visto que as hipóteses de liberdade provisória não se restringiriam às de crimes afiançáveis. Concluiu que a prisão em flagrante no processo penal brasileiro, seja o crime afiançável ou não, estaria condicionada, para sua manutenção, à presença dos requisitos cautelares previstos no art. 312 do CPP. Com isso, o juízo competente teria sempre o dever de demonstrar no caso concreto a necessidade de manter o acusado preso durante o processo (CPP, art. 312). Após o voto do Min. Dias Toffoli que, ao seguir o relator, declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em veda a liberdade provisória aos crimes previstos “nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei” para tornar definitiva a liberdade dos pacientes, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
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